探索中小企业融资担保浅谈担保合同

　　要了解担保、担保合同的概念，就要从什么是债、什么是债权、债务的法律概念谈起。法律上的债，是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。债有以下几种含义：
　　1.债是一种民事法律关系；
　　2.债是特定当事人之间的法律关系；
　　3.债市特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系；
　　4.债是按照合同约定或者法律规定而发生的法律关系。

　　债发生的原因即债发生的根据，在法律上有合同、不当得利、无因管理、债权行为及其他，“其他”包括继承法中的遗赠和合同法中的缔约果实，因为这两种行为也会在特定的当事人之间产生特定的债权债务关系。
　　债权担保就是为了担保债权的实现而采取的措施，债权担保不仅增强了债权的实现的程度而且具有确保债务履行的作用。

　　担保合同及其特征：

　　1.担保合同的从属性
　　担保合同是为担保债权的受偿而由债务人或者第三人另为提供的担保而形成的合同，它从属于担保债权基于产生的主合同，比如在融资担保合同中，借款合同是主合同，保证合同是从合同。

　　2.担保合同的补充性
　　这是指债权人所享有的担保权对于债权实现仅有补充的意义。债权人行使担保权的前提是债权人不履行或不能履行，且债务已届清偿期，尤其在一般保证责任的保证合同中，保证人有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　3.保证合同的相对独立性
　　《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从本条内容看，担保合同当事人可以约定担保合同的独立性，即担保合同具有相对独立性，这种独立性表现在担保合同虽然基于主合同产生但独立于主合同，担保人的责任并不取决于主合同是否履约或违约，只要债权人提出付款要求，担保人就必须无条件履行代偿义务。可见，《担保法》此条规定是承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际融资经济活动广泛采用，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。

　　反担保合同及其特点：
　　反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因代为清偿债务人的债务而受到损失时，向担保人进行清偿。反担保法律关系中，从其当事人的构成看，担保人即本担保人的债务人，债权人即本担保中的担保人，债务人即本担保中的债权人。当然根据担保法司法解释第二条关于反担保方式的规定，反担保法律关系中的担保人可以是本担保中债务人自己，也可以是债务人之外的第三人。从反担保合同的内容看，反担保合同的内容与本担保和同的内容是一致的。反担保合同的当事人对反担保合同主要事项协商一致所达成的合意就是反担保合同。
　　反担保合同的特点与担保合同的特点相同。

　　担保的种类：
　　依照不同的标准可将担保分为不同的类型。依照提供担保的主体划分，担保分为人的担保和物的担保；依照承担担保责任的方式划分，担保分为一般责任担保和连带责任担保等等。
　　1.人的担保
　　人的担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保，这是一种比较古老，且便于操作的担保方式，比如，保证合同不以登记为生效条件，一般情况下，保证合同成立即生效。当然也有特殊情况，比如，对外担保必须经国家有关主管部门批准或登记，保证方式的担保适用的范围也比较广泛，人的担保的最基本的方式是保证，即在债务人不履行或不能履行债务时，由担保人代为履行的担保方式。这种担保方式，对于债权人来说是有一定缺陷的，比如，债权人不能直接支配担保人的财产，只能请求保证人承担保证责任，债权人对担保人所享有的担保利益，与担保人的其他债权人所享有的普通债权地位平等，并不享有优先权。如果担保人的全部财产不足以清偿其所负担的全部债务的，债权人只能与担保人的其他普通债权人一同按比例对担保人的全部财产行使权力。因此采用这种担保方式时，债权人对担保人客观条件的要求比较高，要求担保人实力雄厚，拥有较强的偿还能力，具有相当高的信用度。

　　2.物的担保
　　物的担保，是指以债务人的特定之动产、不动产或者其他财产权利担保债务履行而设定的担保。在物的担保的制度下，当债务人不履行债务时，债权人可以与担保人协调处置用以担保的特定财产，由担保权转化为物权，从而使债权物权化。债权人因为物的担保而享有的权利，优先于其他未设担保的普通债权，物的担保更大程度上增强了债权人实现债权的可能性。
　　在担保业务实践中，专业担保机构以保证的方式为债务人向债权人提供担保，看起来物的担保与专业担保机构关系不大，实际上对于专业担保公司来说，物的担保时一项很重要的救济手段，《担保法》明确规定了反担保，担保机构提供担保后，可以要求债务人提供反担保。为保全担保权，担保权人要求债务人提供的大部分是物的担保形式。物的担保方式，具体包括：抵押担保、质押担保、留置担保、定金。

　　担保合同的种类与法律适用：
　　1.担保合同的种类：
　　与人的担保相对应的担保法律文本就是保证合同；与物的担保相对应的担保法律文本就是抵押合同、质押合同、定金合同。留置担保虽然也是物的担保的一种方式，但因为它是一种法定担保，所以无需用合同来表示。
　　2.担保合同的法律适用：
　　1999年有一部很重要的法律出台，即《中华人民共和国合同法》，这是一部非常重要的基本法，它将原来的三部法律合成一部，这三部法律是《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国涉外合同法》。《合同法》是调整合同关系的基本法、一般法。但是，《合同法》并非调整合同关系得惟一法律。根据特别法优于一般法的法理，当特别法对于某一事项没有做出特别规定时，仍适用一般法。比如合同法第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的依照其规定。”可见，担保合同优先适用《担保法》，但是《担保法》没有规定的，仍要适用《合同法》。

　　（世银联控股有限公司 贺春海 马庆如）

　　来源：证券时报 2007年01月06日