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刘踴傧:企业再融资过程中的法律风险与防控


来源:中国中小企业网 时间:2015-4-27 15:23:17


北京市盈科律师事务所的高级合伙人刘踴傧

投融资就是资金的两端,一个是入口,一个是出口。作为企业来说,如果想融资的话,前面几位专家讲的无论是P2P也好还是银行借贷也好,还是众筹也好,其实都是融资手段,包括私募全都是融资的手段。在融资过程当中,有很多风险,尤其是互联网金融。融资过程当中包括成本,包括便利性都比较符合中小企业融资的一些需求,但是相关的风险还是很多的。去年有一个东方创投叫互联网金融刑事第一案,当时一个总经理,一个董事长,一个被判了三年,一个被判了缓刑。我今天跟大家分享一下在融资过程当中企业最容易触犯的有哪些刑事罪行。

首先就是非法吸收公众存款,或者是变相吸收公众存款,另外是集资诈骗,这两个是在融资过程当中最容易触犯的刑事类别,而我刚才说的东方创投的就是第一个,以非法吸收公众存款被判刑的。一会儿我们会分享非法吸收公众存款的犯罪过程,在这里我还要给大家分析一下非法集资和下面这几个罪名的关系。

大家要明确非法集资不是一个刑事上的罪名,在最的刑事概率下面,分下来是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,还有诈骗,这个概念大家要明白,都是非法集资,其实非法集资不是具体的刑事罪名,分解到我下面列的这几项。在非法集资上,刚才杜总和黄所长他们讲到了四条红线,他们讲的红线跟我讲还不一样。我讲的四条红线是刑事上的四条红线。在2010年,最高人民法院关于非法集资的司法解释当中,有关于非法吸收公众存款的四要件,这是法院司法层面所遵循的四条红线:一是未经批准;二是向社会公开宣传;三是承诺回报;四是向不特定的对象。这里面我标红字的时候就是将来我们在融资的过程当中可以变通的地方,怎么去做变通?承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给回报的,这四个要件是必须同时并存的,如果是四缺一或者四缺二,这个非法吸储的罪名是不成立的。所以我们在做设计的时候,我们在给企业提供金融方案和融资方案设计的时候,我们会从这几个角度,从这四个要件当中让它四缺一或者四缺二,这是最基本的。关于非法集资具体的表现形式,这些具体表现形式的前提也是必须符合我刚才说的那四点,未经批准,向不特定的人,公开宣传,取得回报,必须符合以上四点。

这是公安部的一个立案标准,如果数额大,按照他的立案标准来的话,我估计在座的想融资的额度都符合,前提是符合前面的四个要件。它的标准是非常低的,大家看一下有三个标准:一是个人,个人吸款总额是20万,如果是是单位吸款的话是100万;二是人数限制,个人是50人,企业是150人;三是损失,从损失的角度来看,如果由于融资导致了被害人或者被融资方的损失10万以上,也达到立案标准。如果是企业的话,再乘以5倍是50万,这是立案标准。我说的立案标准前提还是建立在构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的基础上的,这个罪名是非常容易触犯的,也是我们法律界、实践界一直所诟病的一个罪名。所以我们对这个也做了一个研讨,也想作为一个司法建议,是不是这个可以在立法的时候,或者在刑事修正案的时候修改掉?

非法吸储还和一些地方利益挂钩,昨天我有一个朋友从西安找到我,在西安有一个企业涉嫌非法吸收公众存款24个亿,他是放款公司,小贷公司,他放了3千万。3千万是还融资方银行贷款的,而这个担保人是足额担保,而且已经开始申请法院强制执行了。但是现在的情况是,从现在我们的利害分析来看,担保人要足额承担担保责任,并且他能够承担担保责任,有足额的偿还能力,而且法院已经在强制执行过程当中,但是现在出了一个漏洞,民事案件在西安中院,给西安中院去函,打非办公室以公安局的名义去函,要求把民事案件移交给打非办,要被强行认定为非法集资,也就是很明显的可以看到,是担保人走了关系了。要强行把这3千万拽到非法集资里面,担保人就不承担责任了。一旦被认定为非法集资以后,主合同是无效的,主合同无效,相应的担保合同也无效。我讲这个例子是什么意思?刑事跟民事的关系,也是合同风险和刑事风险的问题。

集资诈骗罪,我结合刚才我们讲的互联网金融来讲,“宜信模式”,也叫线下债权转让模式,那个容易形成资金池,时间、金额都错配。这里面如果发标的话,如果有虚假标的话,是不是构成集资诈骗?因为集资诈骗主观性非常强,是非法占有他人财产为目的,并且采用虚假的手段。包括大家知道的吴英案,最早是已非法吸收公众存款来立的案,我们暂不论这个案件当中其他的因素。单纯从法律上来讲,是不是构成集资诈骗?但是最后是以集资诈骗判的刑,先是以非法吸收公众存款立的案,但是法院最终认定的是集资诈骗罪,第一是死刑,最后最高人民法院审核是死缓。从我们的角度来看构不构成集资诈骗,最重要的是他有没有非法占有他人财务的目的。如果按现在披露出来的信息来看,当时吴英的资产是远远超过负债的。当然有些地产项目,一些商业地产是被公安机关非法处置了。因为在刑事领域里面公安机关是没有权力处分的,最终应该到法院才可以。所以当时全国上下,无论是实务界、理论界还是一些经济学家都在喊吴英刀下留人,当然人是留下了,刑是没有免,现在还有其他的诉讼在走。如果吴英民事方面取得了突破,我估计刑事还得再审下去,当然能不能走到最后,能不能吴英笑到最后,这要看中国的法制开明程度也看具体侦办案件当中有没有出现冤假错案,这是集资诈骗。

大家看一下集资诈骗的表现形式,这个前提就是如何认定非法占有他人财务,如果说你买的财产没有用于经营,而是挥霍了,这个就可能认定为是非法占有,或者本来这个项目需要1千万,但是你融了1个亿,也有可能被认定为非法吸收公众存款。所以我们在融资的时候要量入为出,要根据自己企业的实际情况。还有就是非法经营,这是非法经营的一些刑事要件,一些具体情形。

还有擅自发行股票、公司企业债券罪, 举一个简单的例子,大家知道股份公司的设立有两种形式,一个是募集设立,一个是发起设立,发起设立不存在,但是募集设立是需要严格的程序的,需要证券公司来承销的。但是如果我们自己来玩,就有可能触犯这个罪名,包括刚才以上几位专家讲的众筹,包括现在互联网金融的一些创新,一些债权转让、权益性的转让,我个人认为是有这个嫌疑的。但是现在互联网金融整个的形势、政策是比较宽松的,大家知道今年的3•15晚会,其实我们小道消息,真的假的一听就算了,3•15晚会上其实准备了大量的P2P跑路的案例,但是最后推迟了50分钟没有上。为什么没有上?就是因为李总理在“两会”的时候提出来了互联网+这个概念,所以及时调整了。从政策上来讲,国家是对互联网金融赋予很大希望的,要用它来倒逼一些传统金融机构的改革。改革是痛苦的,没有几个人能够自己断腕的,必须有外力在可以。

新三板也是一样,在座的如果想融资的话,如果企业蛮不错的话可以考虑到新三板上去融资,新三板市场也是李总理上来以后力推的一个为中小企业提供的很好的融资平台。当然互联网金融平台、借贷平台、众筹平台也是一个很好的融资平台,我们怎么选择互联网平台?我是做法律的,主要是研究法律关系,我们研究了很多案例,发现了有一个共性,就是说你要想从网络平台上融资的话,你们看到跑路的往往是时间短的,要么就是经验不足的,要么就是没有很强的经济实力的。而如果一些专业性的,从业人员比较专业,从金融部门出来的,搞经济的,有海归经验的,同时还有强大的经济实力的,比如平安集团下面的公司,它的模式并不是很先进,但是他很快做到了前三,就像音频里面宣传得一样,他有一个亲爹是平安集团,其实在我们的眼里,他亲爷爷我们都看不到,没有用。因为要想割开的话,从法律上是独立的主体,最多承担的是股东投资的责任,但是有一点,它的名声在那里。所以我们融资要选择一个合适的金融平台。

企业如何防控风险?首先我们企业要有风险意识,意识非常重要。原来的三鹿奶粉,田文华是退休以后被聘回去的,整个审查过程我全看了,检察机关认定有罪,是因为又把收回来的能够致孩子大头的奶粉又重新投放到了市场,因为他们的市场扩张太快了,他没有风险意识,导致了一念之差,这个企业一夜之间就土崩瓦解了,一定要有风险意识。另外我们还要根据企业自身的情况选择合适的融资方式,企业需要多少钱,要做什么,怎样去融?因为融资一个是股权融资,一个是借钱,这是最基本的,其他的全都是在这两个的基础上衍生出来的,包括权益,其实也是债权的一种。首先要根据自身的情况,是你资产多?比如说你有酒店,但是没有现金流,可以找融资租赁公司,你可以先卖给他,然后再给他租金。如果你有五星级的风景区,你可以去欢乐谷,资产证券化,把门票做资产证券化。当然你要信誉好可以去找银行,这是小企业,中小微企业可能这些都不太具备,我们可以选择互联网金融平台。当然选择互联网金融平台的时候,你要选择我刚才说的那几个,要看时间长的,经济实力强的,从业人员在业内比较有威望的,你要根据自己企业的自身情况选择合适的融资模式。

借外力规范融资模式,找专业人员设计比如说写募集说明书,做一些融资方案,规范一些法律风险。如果是企业自身想融资,不想借助外力,要注意我刚才说的非法集资的四要件,我们自己要想办法规避。如果有审批程序的我们要审批,如果是募集对象,我写了一个精亲,我们要向特定的人去募。大家知道华为,华为绝大部分员工全都是股东,任正非只有1.4%的股份,他最终也是靠员工集资起来的。向自己内部的员工集资现在来说是不违法的,但是九几年,孙大午就是因为向自己企业内部员工融资被判了缓刑,但是现在没有实行,向自己企业内部员工募集资金不是非法集资。还有募集的方式,不要公开化,除非你符合,或者是你规避了我刚才说的非法集资的四条红线之一,让它四缺一或者四缺二,这是一个原则,是一个刑事上的底线。刑事风险一旦出现以后人就进去了,除了你是上市公司,要是一般的公司,你的董事长进去,总经理进去估计这个企业就没有了。但是民事风险,大不了从头再来,十几年以后又是一条好汉。另外不要承诺回报,当然说不承诺回报怎么办?我们变相的承诺回报。拿互联网金融来说,我预期收益好不好?或者不写预期收益,或者有其他的担保,有大股东回购,这些都是来作为一个法制上的规避。